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Bond argentini e le nuove direttive nei servizi d'investimento
Ultimo aggiornamento 1° maggio 2009
È fatto notorio che il governo argentino, nel dicembre 2001, ha dichiarato la propria insolvenza dal debito estero, rendendo poco più che carta straccia le obbligazioni acquistate da investitori stranieri in maniera massiccia ed emesse per coprire l'enorme debito pubblico accumulato già dal 1991.
La situazione descritta era ben conosciuta sia dalle banche italiane sia dalla Consob, tant’è che gli stessi istituti di credito, tra il 1999 e il 2000, si sono sbarazzati dei “titoli spazzatura” per un controvalore di quasi 27.000 miliardi di vecchie lire, prelevandoli nel 95% dei casi dal proprio portafoglio titoli e vendendoli a quasi 500.000 risparmiatori. Nella speranza quindi che il Governo argentino possa onorare i detti titoli, mediante la rinegoziazione dei medesimi con l’assistenza del Fondo Monetario Internazionale, eventualità che allo stato appare remota per la grave situazione mondiale, è evidente far valere l’azione di responsabilità nei confronti della banca e del singolo promotore che hanno violato le norme del Testo Unico dell’Intermediazione Finanziaria (D.Lgs. n. 58/1998) e del regolamento Consob n.11522/98, sia al momento della stipula del contratto, sia nell’esecuzione del medesimo contratto sottoscritto.

L’investitore, operatore in genere non qualificato, non dispone normalmente di conoscenze ed esperienza sufficienti a consentirgli una scelta conveniente e ponderata. Sul punto, l’art.19 della prima direttiva MiFID del Parlamento Europeo sui Mercati di Strumenti Finanziari stabilisce che gli intermediari finanziari, quando prestano servizi di investimento e/o, se del caso, servizi accessori ai clienti, devono agire in modo onesto, equo e professionale, per servire al meglio gli interessi dei loro clienti.

Sui bond argentini la copiosa giurisprudenza di merito che ha avuto larghissima eco ha adottato tre orientamenti: si determina la nullità del contratto d’investimento; il risparmiatore può chiedere l’annullabilità del contratto o il risarcimento del danno; si può chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento.

Nel 2007, la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, è intervenuta stabilendo che la violazione da parte degli intermediari finanziari dei doveri di informazione del cliente e del divieto di effettuare operazioni in conflitto di interesse o comunque inadeguate al profilo patrimoniale del cliente stesso, non danno luogo ad una nullità del contratto, per violazione di norme imperative. Dette violazioni, se realizzate nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto danno luogo a responsabilità precontrattuale con conseguente obbligo di risarcimento del danno; se, invece, dette violazioni avvengono durante l’esecuzione del contratto, si configura una responsabilità contrattuale con la conseguente possibilità di risoluzione del contratto stesso, oltre agli obblighi risarcitori.

In pratica, a fronte dell’inadempimento da parte dell’intermediario dei propri obblighi di comportamento, il cliente può seguire due strade: agire soltanto per il risarcimento del danno e lasciare in vita il contratto, oppure, purché l’inadempimento non sia di scarsa importanza, agire per la risoluzione del contratto, con i conseguenti effetti restitutori e risarcitori.

L’utente può intraprendere l’azione di responsabilità nei confronti dell’intermediario finanziario quando è in grado di dimostrare il nesso di causalità tra il comportamento dell’intermediario e il danno lamentato, nonché la violazione da parte dell’intermediario delle norme che avrebbe dovuto osservare. A tale proposito la regola contenuta nell’art.23, comma 5 del Testo Unico dell’intermediazione finanziaria recita: “Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta”. Nella prassi è spesso capitato che i clienti abbiano ottenuto la condanna dell’intermediario finanziario all’integrale restituzione della somma investita maggiorata degli interessi legali al saldo effettivo.

Circa cinque anni fa il contenzioso in questa materia era poco significativo anche perché si tratta di norme complicate e i giudici devono applicare le norme al momento del fatto. Se è vero che i Tribunali più grandi ed organizzati hanno creato delle sezioni specifiche per questo tipo di cause è altrettanto vero che in provincia ciò non accade. Inoltre il foro di competenza è il luogo di residenza del risparmiatore.

Il trend legislativo si è orientato sempre più verso regole a tutela del cliente visto come la “parte debole” nel rapporto contrattuale. Infatti il cliente che prima era guidato dall’intermediario assume un ruolo centrale ed attivo; può scegliere fra più intermediari o fra più servizi di investimento e può decidere quando e come farsi aiutare.

Anche in sede di contenzioso le responsabilità vanno valutate caso per caso, tenendo conto di tutte le variabili in gioco: di quale servizio di investimento di tratta? quali regole erano vigenti? era stata adottata diligenza, correttezza, trasparenza e migliore interesse del cliente?

Le direttive MiFID 2004/39/CE e 2006/73/CE in vigore dal 1° novembre 2007 prevedono inoltre tre categorie di clienti: 1) cliente al dettaglio; 2) cliente professionale (privato o pubblico); 3) controparte qualificata ed introducono nuovi obblighi informativi con procedure ad hoc per il passaggio da una categoria all’altra. Il nuovo Regolamento intermediari identifica i clienti professionali in quei soggetti che possiedono “l’esperienza, le conoscenze e la competenza necessaria per prendere consapevolmente le proprie decisioni in materia di investimenti e per valutare la correttezza dei rischi che assumono”. Non basta più una semplice dichiarazione inserita nel contrato, ma occorre seguire una procedura articolata in tre momenti e volta ad attirare l’attenzione dell’investitore sull’importanza dell’atto che compie. I clienti infatti devono prima di tutto esprimere la propria volontà di essere trattati come investitori professionali; l’intermediario deve avvertire i clienti per iscritto delle tutele alle quali rinunciano e i clienti devono, a loro volta per iscritto, dichiarare di essere consapevoli delle conseguenze derivanti dalla perdita di tali protezioni.

Per ciascuna categoria è quindi prevista una differente intensità degli obblighi di condotta dell’intermediario: massima nei confronti della clientela al dettaglio, essi si affievoliscono nei confronti della clientela professionale, fino a scomparire quasi del tutto nei confronti delle controparti qualificate. Per i contratti stipulati con la clientela al dettaglio sussiste la necessità della forma scritta con la descrizione analitica dell’oggetto, della durata, delle modalità di esecuzione del contratto e del corrispettivo spettante all’intermediario per le proprie prestazioni.

In particolare i principi relativi alla consulenza sono:         
1) obbligo di ottenere (e non meramente richiedere, come previsto nel regime previgente) le informazioni necessarie ad effettuare la valutazione di adeguatezza riguardanti: le caratteristiche essenziali dei clienti; gli obiettivi d’investimento del cliente; la situazione finanziaria del cliente; le conoscenze e le esperienze del cliente nel settore d’investimento rilevante per il tipo specifico di strumento finanziario;
2) obbligo di effettuare il giudizio di “adeguatezza”;
3) divieto di prestare consulenza laddove il cliente non abbia fornito le informazioni necessarie alla valutazione di adeguatezza;
4) obbligo di consigliare esclusivamente investimenti che siano adeguati al profilo del cliente.

Gli obblighi informativi introdotti che obbligano quindi l’intermediario a comportarsi con diligenza, correttezza, trasparenza per servire al meglio l’interesse del cliente e per l’integrità dei mercati (art.21 TUF) sono riconducibili alle clausole di buona fede nelle trattative e nell’esecuzione del contrato e devono tener conto in sintesi della morfologia complessiva del prodotto finanziario rispetto alle caratteristiche del cliente
.


Valeria Silla

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